La responsabilité personnelle des professionnels de l'insolvabilité : Analyse comparative des positions canadienne, anglaise et américaine – Partie I

I  Introduction : nature du problème

La législation canadienne sur l'insolvabilité reconnaît diverses personnes¹ qui jouent un rôle dans l'administration de l'actif des personnes insolvables. Il s'agit notamment du syndic de faillite aux fins de la liquidation, du syndic chargé de l'administration d'une proposition commerciale en vertu de la partie III.1 de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité (LFI), du séquestre intérimaire en vertu des articles 46, 47 et 47.1 de la LFI et du séquestre en vertu du paragraphe 243(1) du projet de loi C-55², loi récemment sanctionnée mais non encore proclamée. En ce qui a trait à la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (LACC)³, il y a un contrôleur, un séquestre, s'il en est nommé un par le tribunal à la demande d'une partie garantie et les administrateurs de la compagnie débitrice pendant que la compagnie est sous la protection de la LACC, mais la question est discutable⁴.

L'objet de la présente étude est de déterminer les responsabilités personnelles du professionnel de l'insolvabilité dans l'exécution de son mandat en vertu de cette loi et de comparer la position canadienne avec ce que prévoient les règles du droit anglais et américain se rapportant à l'insolvabilité. Nous entendons par « professionnel de l'insolvabilité » un particulier ou une personne morale du secteur privé dûment qualifiés ou titulaires d'une licence pour administrer les actifs des personnes insolvables, que ce soit à des fins de liquidation ou de réorganisation. Dans la présente communication, nous mettons l'accent sur les actifs commerciaux plutôt que sur les actifs des particuliers, mais nous incluons en tant que débiteurs les personnes physiques et les personnes morales. Le terme «  responsabilité personnelle » utilisé dans l'étude renvoie aux responsabilités et obligations imposées en vertu des principes généraux de la common law au Canada, en Angleterre et aux États-Unis, ou du droit écrit de ces pays, y compris le code civil du Québec, et la question de savoir si le professionnel de l'insolvabilité est habilité également à être indemnisé par l'actif relativement à ces responsabilités, dans le cas où l'actif a une valeur suffisante pour ce faire⁵.

Lorsqu'on se penche sur la responsabilité personnelle des professionnels de l'insolvabilité, il est important d'établir une distinction entre deux catégories de responsabilités différentes. La première englobe la responsabilité engagée par le professionnel de l'insolvabilité dans l'exercice de ses fonctions en tant qu'administrateur de l'actif, et notamment au cours de l'exploitation ou de la liquidation de toute entreprise associée à l'actif. Les exemples types sont les dettes contractuelles pour l'acquisition de produits et de services engagées par le professionnel de l'insolvabilité au cours de la liquidation des biens, le paiement du loyer d'occupation au bailleur, le versement des salaires et gages, des congés payés, et des indemnités de cessation d'emploi, le paiement des arriérés de cotisations au régime de retraite des employés, ainsi que des impôts et taxes aux différents pouvoirs publics, qui découlent de l'administration du professionnel de l'insolvabilité au cours de son mandat.

La deuxième catégorie de responsabilités incombe au professionnel de l'insolvabilité en raison d'un « manquement » à une obligation prévue par la loi. Par exemple : conduite négligente ou frauduleuse dans l'administration de l'actif, manquement aux obligations de fiduciaire⁶ et diverses formes d'obligations strictes découlant des activités du professionnel de l'insolvabilité⁷. La responsabilité environnementale du professionnel de l'insolvabilité peut également être ajoutée à cette rubrique, bien qu'elle soit réellement d'un caractère sui generis et appartienne à une catégorie indépendante.

La distinction entre les deux catégories de responsabilités est d'une importance fondamentale dans le droit canadien des faillites. Si le professionnel de l'insolvabilité est traité comme étant le propriétaire légitime ou (ce qui revient au même) en tant que syndic des biens de l'actif, ou qu'il occupe un poste équivalent, la doctrine de base de la common law commande que le syndic ou professionnel de l'insolvabilité soit tenu personnellement responsable des dettes de l'actif ou de toute inexécution de contrat survenus pendant qu'il exerçait sa supervision soit personnellement soit par l'intermédiaire de ses employés. En l'absence de dispositions disculpatoires dans la loi, le syndic ne peut se soustraire à la responsabilité personnelle qu'en le stipulant clairement dans le contrat. Le résultat sur le plan juridique est différent si le professionnel de l'insolvabilité est seulement considéré en droit ou par la loi comme un mandataire de l'actif – l'exemple classique étant le statut de liquidateur en vertu de la Loi sur les liquidations et les restructurations (LLR)⁸ – ou comme un surveillant ou contrôleur de l'activité et des affaires de la compagnie débitrice. Un séquestre intérimaire, aux termes de l'article 46 de la LFI ou un contrôleur nommé en vertu de la LACC sembleraient remplir ce critère puisque ni l'un ni l'autre n'agit en tant que mandant ou propriétaire des biens de l'actif bien que, paradoxalement, la loi les considère l'un et l'autre comme personnellement responsables⁹.

Si l'on excepte cette distinction de base (qui est pertinente dans les trois pays), la situation et les responsabilités du professionnel de l'insolvabilité diffèrent largement, entre le Canada, l'Angleterre et les États-unis. Il en va de même des défenses et des exonérations de responsabilité prévues par la loi et auxquelles le professionnel de l'insolvabilité pourrait avoir droit. L'objet de notre communication est de décrire de façon non exhaustive ces similarités et différences. L'autre objectif, tout aussi important, est de déterminer quels sont les changements souhaitables dans le droit canadien : 

• pour assurer un traitement uniforme des responsabilités du professionnel de l'insolvabilité, quel que soit son statut;
• le cas échéant, pour conférer des droits de garantie explicites au professionnel de l'insolvabilité;
• pour clarifier les exigences procédurales des recours contre le professionnel de l'insolvabilité, en particulier celles découlant de l'article 215 de la LFI et de l'article 11 de la LACC.

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¹ Nous employons à dessein le terme « personnes » plutôt que « particuliers » étant donné que le droit canadien, de même que le droit américain, permet à des personnes morales d'agir en tant que syndics de faillite et, dans le cas du Canada, en tant qu'administrateurs de l'insolvabilité dans diverses situations. Voir, pour le Canada, la Loi sur la faillite et l'insolvabilité, L.R.C. 1985, c.B-3, mod. par l'article 14.08 (LFI) et, pour les États-Unis, le US Bankruptcy Code 1978, comme mod., alinéa 321(a)2). La présente communication porte sur la responsabilité des professionnels de l'insolvabilité du secteur privé participant à l'administration d'actifs de personne insolvables et exclut la responsabilité des représentants du gouvernement qui peuvent également jouer un rôle, notamment le surintendant des faillites et les séquestres officiels du Canada dans les bureaux régionaux du BSF, le syndic fédéral (US Trustee) aux États-Unis et l'administrateur judiciaire (Official Receiver) en Angleterre. En ce qui a trait au Canada et aux États-Unis, la raison de l'exclusion est que ces représentants du gouvernement, bien qu'ils s'acquittent de charges publiques, extrêmement importantes, ne participent pas directement à l'administration des actifs des personnes insolvables, mais jouent exclusivement un rôle réglementaire et au niveau de la supervision. La situation est différente en Angleterre puisque l'administrateur judiciaire et son personnel participent véritablement à l'administration des actifs lorsque les professionnels de l'insolvabilité ne souhaitent pas agir en cette qualité. Néanmoins, sur le plan économique, l'administrateur judiciaire anglais se trouve dans une situation fort différente des professionnels de l'insolvabilité de pratique privée et il semble opportun de ne pas compliquer un scénario déjà complexe en lui ajoutant une autre dimension. Retour au texte

² 53-54 Elizabeth II, L.C. 2005, c. 47, sanctionnée le 25 novembre 2005. Pour l'historique du projet de loi C-55, voir J. Ziegel, « The Travails of Bill C-55 » (2005) 42 R.C.D.C. 440. Retour au texte

³ L.R.C. 1985, c.C-36 comme modifié. Retour au texte

⁴ La question nous paraît « discutable » étant donné que la LACC ne confie aucun rôle administratif aux administrateurs en ce qui concerne la restructuration de la compagnie. Toutefois, sauf indication contraire dans la LACC ou dans une ordonnance du tribunal, les administrateurs conservent leurs pouvoirs en vertu des statuts régissant la constitution de leur entreprise en personne morale. En principe, il semblerait que les administrateurs doivent également approuver tout plan de réorganisation préparé par les dirigeants de la compagnie qui doit être présenté devant les créanciers de la compagnie. Retour au texte

⁵ Presque invariablement, les actifs sont insuffisants, et c'est la raison d'être du problème de la responsabilité personnelle du professionnel de l'insolvabilité. Toutefois, comme nous l'expliquons ci-après, il y a de nombreuses catégories de responsabilités personnelles contre lesquelles un professionnel de l'insolvabilité ne peut se protéger, par exemple lorsqu'il s'est rendu coupable de négligence dans l'exercice de ses fonctions ou lorsqu'il a manqué à ses obligations de fiduciaire. Retour au texte

⁶ Par exemple, en tirant secrètement profit de l'administration de l'actif ou en cumulant des fonctions incompatibles et non autorisées par la loi, notamment, en agissant en tant que syndic de l'actif de même que pour le compte d'un créancier en particulier. (Exceptionnellement, et non sans certaines difficultés, la LFI permet à un syndic d'agir pour le compte de l'actif et en tant que séquestre privé pour un créancier garanti, sous réserve de certaines sauvegardes minimales. Voir l'article 13.4 de la LFI et les commentaires perspicaces dans Bennett on Bankruptcy, 7^e édition, (2002), p. 29-30. La raison de l'exception est une raison pratique. La réclamation des créanciers garantis correspond souvent à la valeur totale de l'actif. C'est pourquoi, les créanciers chirographaires sont souvent peu enclins à garantir les frais et dépenses du professionnel de l'insolvabilité s'il accepte d'être le syndic de faillite; en revanche, les créanciers garantis ont une bonne motivation pour le faire. Retour au texte

⁷ Selon la common law, quiconque détourne les biens d'une personne se rend coupable de délit d'appropriation, même si l'auteur du détournement n'était pas au courant d'une réclamation concurrente et a agi en parfaite bonne foi. Les professionnels de l'insolvabilité risquent particulièrement de commettre ce délit puisqu'ils ne disposent pas de moyens sûrs de savoir si un bien personnel de l'actif de personnes insolvables fait l'objet d'une réclamation concurrente, sauf lorsque la réclamation concurrente est une sûreté qui doit être rendue opposable. L'Insolvency Act britannique renferme certaines dispositions de protection en faveur du professionnel de l'insolvabilité lui permettant de faire face à de telles exigences (voir Insolvency Act 1986, comme modifié par le paragraphe 304(3), de même que le paragraphe 80(1) de la LFI. Retour au texte

⁸ L.R.C. 1985, c. 11, comme modifiée. Retour au texte

⁹ Pour les motifs, voir infra, partie II.B.2(a). Retour au texte